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转这个帖很巧，我是在“智人慧心”助学网http://www.hshg.org/articles/net_051202_2.html看到的，然后刚好本文的原作者就是我们麦田最近才有幸请到的法律顾问梁枫先生，在此对梁枫先生和“智人慧心”助学网表示感谢，现在把这篇文章帖在这里，希望对大家有所帮助，谢谢。 志愿的力量
作者： 梁枫 | 来源： NGOCN | 时间：2005年12月2日 从法律的角度来看，鉴于我国目前在志愿服务以及非营利组织领域的立法缺失的社会背景，近年来我国民间非营利组织如火如荼的发展与对志愿者的规范与管理不断地相互交织与冲突，由此也引出更多的话题，让我们争论，也让我们思考。诚然，志愿服务并不仅仅限于非营利组织，非营利组织也会有自己专职的雇员，但今天，当我们面对一个生于草根的民间非营利组织正是通过广大志愿者长期或临时的志愿劳动，才催生了组织的发展壮大时，我们则必须关注在非营利组织范围内的志愿者的价值与影响。 志愿者在非营利组织的重要作用，很多时候正是通过该组织不断强大的社会影响才日益凸现出自身的社会地位和价值。言及此，我们不得不坦言：志愿者在志愿服务过程中，其本身的合法权益却往往得不到有效保护，有的被服务对象当作廉价劳动力使用而不能达到志愿服务的目的；有的志愿者因为参加志愿服务而被原单位开除，经济上得不到保障；而在有些服务领域，志愿者的人身安全也无法得到有效的保障。如此种种，正是由于政策保障的缺失以及有关法律法规的滞后，志愿者的合法权益乃至生命和安全不能得到基本的保障，致使志愿者“流汗又流泪甚至流血”的现象时有发生，严重地挫伤了志愿者的积极性。 在正视志愿者的权利尊重与价值责任之前，让我们不妨先到志愿者以及非营利组织的定义源头探一个究竟。 关于定义 所谓志愿者，这是一个没有国界的名称，指的是在不为任何物质报酬的情况下，不受私人利益的驱使、不受法律的强制，而是基于道义、信念、良知、同情心和责任感而从事公益事业，为改进社会而提供服务、贡献个人的时间及精神的人或人群。 从法律层面上讲，由于我国尚未有一部全国统一的志愿服务立法，因此对于志愿者也从来没有一个严谨、权威的概念。从目前我国部分省市颁布的志愿服务条例来看，志愿者概念表述较为明确和全面的是 2004年3月5日颁布的《杭州市志愿服务条例》，该条例第三条第三款规定，“本条例所称志愿者是指在非营利组织登记或注册，为社会和他人提供志愿服务的个人。”据此，我们可以从以下三个方面理解并认识一个法律意义上的志愿者概念： 1、志愿者是自然人。 自然人是区别于法人、社团组织的一个概念，即有生命的个体，强调的是个人的尊严和价值，其不受民族、种族、国籍和身份等的限制。 需要提到一点：志愿者有否年龄的限制？根据我国民法的规定，从年龄上划分，公民年满 18周岁为完全行为能力的人，可以独立进行民事活动，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此，志愿者从事志愿服务活动，应具有完全行为能力，即年满18周岁，或16周岁以上，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才能注册登记为志愿者。 2、志愿者主观上须自愿。 尽管目前我国志愿者参加志愿服务活动的动机具有丰富性和复杂性，但作为完全行为能力人，志愿者能够自主决定自己的行为，所以志愿者参加志愿服务活动必须是发自内心的自愿，而不是强制性的。 3、客观上，志愿者须在非营利组织登记或注册。 非经注册或登记的志愿者，即使参加了志愿服务活动，也不能成为真正法律意义上的志愿者。志愿者经过登记活注册，会便于非营利组织统一安排活动，防止资源的浪费，更是对志愿者合法权益进行合理保护的需要。 至于非营利组织，它完全是个“舶来品”，从英文 non-profit organization(NPO)翻译而来，与非营利组织类似的词汇还有“非政府组织”(non-governmental organization)(严格来讲，它与非营利组织的内涵和外延并不完全重合)、“公民社会组织”(civil society organization)、“第三部门”(third sector)等。目前，中国尚没有一个明确的非营利组织分类标准，现行法规体系中只将其划分为“社会团体”和“民办非企业单位”。因此，本文所指的非营利组织，则着重是指完全来自民间，无论注册与否，无论是否采用会员制，而基于某项公益事业为活动宗旨，主要通过广大志愿者来主要完成自身组织活动的组织和团体。 关于志愿者与非营利组织的关系 实际上，前文我之所以很详细地探究志愿者的定义及其应予具备的法律特征，是因为我的本意并不在于此。引起我更大注意的是，在这样一个定义架构下，通过比较清晰地确定志愿者与非营利组织之间的关系，去关注志愿者自身的权利、责任以及其应有的人格尊重和权利保障。但反过来讲，正是基于非营利组织与志愿者之间的特定关系，决定了志愿者在非营利组织中的法律地位。 那么，两者之间的关系在法律上是如何界定的呢？我们不妨通过排除法逐一进行研究： 第一，如果是一种雇佣关系——从表面上看，非营利组织通过招募，吸引志愿者按照其政策要求和工作计划，参加其所组织的各项活动，但是，非营利组织如果没有向其支付固定的、有规律的相应劳动报酬，那它们就不能形成雇佣关系； 第二，如果是一种行政管理关系——无疑，任何一个非营利组织都一定会有一个领导者，通过领导者对该组织的规划，开展各项活动，志愿者必须按照其部署实施各项活动，提供志愿服务，但是，问题在于非营利组织本身并不是行政机构，甚至很多组织还没有获得法律上的注册，从法理的角度，其对志愿者的管理尚不具备“资质”； 第三，如果我们把非营利组织看作一个民事单位或团体组织，在平等原则下，它与志愿者应该是一种民事关系，更具体地说，这种民事关系应该主要体现为一种契约关系——包括口头和书面上的意思表示一致的约定。从合同法的角度来看，非营利组织关于志愿者的招募广告具要约邀请的性质，志愿者报名参加则是一种要约，非营利组织经审查后，认定符合条件并进行登记或注册则是一种承诺，至此，双方就达成了一种合同关系。只不过，非营利组织与志愿者之间合同的特殊性，在于其不具有一般合同的经济利益性。 如果非营利组织与志愿者之间特殊的合同关系得以确立，那我们就不得不面对下面的问题：在这种合同关系中，双方各自拥有怎样的权利和义务？我们可以通过表格作一下对比： 志愿者 VS非营利组织 权利义务对照表 | 权利 | 义务 |
志 愿 者 | 1、有权自主决定是否参加志愿活动； | 1、有义务配合组织进行资格审查和能力检测； | 2、有权选择参加何种志愿活动； | 2、有义务按照组织要求进行注册登记； | 3、有权知悉参加活动的有利影响和不利风险； | 3、有义务接受非营利组织培训； | 4、有权要求保持自己的人格尊严和获得尊重； | 4、有义务按照统一要求和规范参加志愿活动； | 5、有权要求获得非营利组织的必要培训； | 5、有义务在活动中听从统一指挥和部署安排； | 6、有权要求在非营利组织注册登记； | 6、有义务诚信对待非营利组织及志愿活动； | ……… | ……… |
非 营 利 组 织 | 1、有权以组织的名义招募志愿者； | 1、有义务对志愿者进行注册登记； | 2、有权遴选志愿者； | 2、有义务对志愿者进行必要的培训； | 3、有权对志愿者进行注册登记； | 3、有义务向志愿者告知活动背景和活动目标； | 4、有权制定统一的组织计划和活动安排； | 4、有义务告知可能的风险及办理必要的保险； | 5、有权制定自己的财务计划； | 5、有义务提供一定的用餐、交通等必要补助； | 6、有权以组织的名义参与其他社会活动； | 6、有义务保障志愿者的人格尊严和劳动尊重； | ……… | ……… |
关于志愿者在非营利组织中的权利保障与法律救济 尽管并不全面，甚至都不一定很准确，但从上表所示的志愿者与非营利组织之间各自的权利义务，我们不难看出，两者之间一旦在法律上确立了明确的关系，双方各自的权利义务内容也就自然界定，如有违反，即构成了合同意义上的“违约”，即要承担相应的违约责任。现在，当我们在现实中“对号入座”的时候，就会发现，志愿者在进行志愿活动中的权利并没有得到真的很好地保障，或者说，非营利组织对于志愿者的义务还可以做的更好。 既然志愿者在志愿服务过程中享有权利和履行义务，当其不能正当享受权利和未能履行义务时，该如何进行法律救济以及应承担怎样的法律责任呢？ ——当非营利组织违约时，志愿者有权自由退出非营利组织；同理，当志愿者违约时，非营利组织也有权强令志愿者退出非营利组织。对外而言，当志愿者在安排的志愿服务过程中，造成被服务对象的损失时，由非营利组织依法承民事责任；非营利组织承担民事责任后，可以向有故意或重大过失的志愿者行使追偿权； ——志愿者在志愿服务过程中，如果被服务对象借无偿服务这一资源，对志愿者任意使用，违背志愿服务的初衷，要求提供非份服务要求时，志愿者有权更改自己意愿从而拒绝向其提供志愿服务，由此引起的其他不利后果应由提供被服务对象的非营利组织承担； ——志愿者在志愿服务过程中，如志愿者遭受他人的人身侵权，则由志愿者向被服务对象要求损害赔偿。此时，非营利组织则应和志愿者站在一起，共同维护志愿者的合法权益； ——志愿者按照非营利组织的安排在提供志愿服务时因故意或过失给服务对象或其他相关人员造成损失的，如侵犯了被服务对象的合法权益，则由侵权人承担相应的法律责任。
关于志愿服务的不和谐音符 我们知道，志愿服务强调“志愿性”。志愿服务的内涵是利用自己的时间、自己的技能、自己的资源、自己的爱心，为邻居、社区、社会提供非盈利、无偿、非职业化援助的行为。对于志愿者而言，提供志愿服务是自觉自愿的行为，是志愿以自己的热情和爱心去主动帮助他人，而绝不是完成行政命令或组织任务。但是，同时我们也不得不清醒地意识到，在一个纷繁复杂的社会生活中，在原本以“送人玫瑰，手中留香”为高尚主旨的志愿服务中，也会掺杂以下的“杂质”： 1 、志愿者变成了廉价劳动力。 不可否认，志愿资源是成本最低的社会资源，规模大、好管理，似乎让志愿者也能够从中受益。一些营利机构通过招募志愿者来实现自己的商业目的，这实际上是不恰当地利用了社会的公共资源。志愿服务是志愿者为改进社会而无偿贡献时间和精力的社会援助行动。志愿者应该多替代政府，少替代私人，更不能被用来帮助企业营利。因此，志愿者不能等同于不发工资的雇员，完全为商业利益服务。 2 、志愿者的劳动得不到应有的尊重。 众所周知，志愿者的行动是对他人提供力所能及帮助的自愿行为。从道德角度看，一个人愿意为他人提供自愿服务，表明志愿者的高尚道德。如果被帮助者不能给予提供帮助的人以基本的尊重，这种帮助也就失去了意义。不懂得尊重他人的人，永远也不可能得到他人的尊重，这个简单的道理，同样适用于志愿者服务。 按照民法中的公平原则，既然志愿者提供的服务援助是自愿的、相对无偿的，那么，他们完全有权随时更改自己的意愿———拒绝为恶意的服务对象继续提供服务。尊重志愿者及其劳动权利和意愿，是每一个接受志愿服务对象的起码义务。如果被服务对象连这点义务都不能承担，志愿者完全可以理直气壮地拒绝提供服务。 3 、部分无业者兴办志愿服务，与志愿服务是一种非职业化的社会援助行动不相符。 志愿者参与志愿服务，不为物质报酬，不以营利为目的。但一个无业者，如果没有足够的生计来源，那么，如果他兴办了志愿服务，势必会把志愿服务引向营利的方向。这时所谓的志愿服务已经被职业化了，并成为其生计的手段。无业者兴办志愿服务，志愿者在不知其背景的情况下加入其中，势必会挫伤志愿者从事志愿服务的积极性，不利于志愿服务的长远发展。 总之，尊重志愿者及其劳动权利和意愿，是每一个接受志愿服务对象的起码义务。放到整个社会的层面上来看，志愿者的劳动被恶意盘剥的事情，实际上是社会上不良认识的一种具体体现，它和见义勇为者被冤枉等现象一样，值得社会警惕。如不警惕，长此以往，好心不得好报的现象不仅会使广大志愿者寒心，更会影响整个社会的道德信任。 结束语 在本文即将结束的时候，关于本文的出发点在此必须予以阐明。坦率地讲，这篇文章的着眼点之所以在于志愿者，而不是非营利组织本身，是因为大量的非营利组织正是通过广大热情而富有爱心的志愿者才不断得到发展和壮大，但如何摆正志愿者在自身组织中的位置，最大限度地发挥志愿者的优势和作用，并且通过自身的实际行动，对志愿者产生持久的凝聚力和吸引力，或许对于很多非营利组织来说，都是需要深思的问题。诚然，对于非营利组织自身来讲，其生存之窘境，其发展之难题也是不容回避的现实，只不过这已经是另外一个话题，而非本文着意所述。当我们用更多的注意力关注志愿者，对于志愿者给非营利组织带来的贡献和努力，对于他们的精神与思想是否足够的了解，对于他们的权利和劳动是否足够的重视？！ 不可否认的是，志愿者之于非营利组织，即如基石对于大厦，亦如大海对于游鱼，其重要性自不待言。诚然，笔者作为一名律师，从法律的角度，当然希望通过对志愿服务的立法，早日出台诸如《志愿服务法》或《社会服务法》等专项法律，明确志愿服务的法律地位，保障志愿者及相关主体的合法权益，虽然立法的目的并不是为了约束志愿者及相关各方，而是为了更好地保障志愿者及相关各方的权利和利益，但是，我必须说，对于非营利组织自身的健康、顺利发展来说，对于一个和谐、祥和的理想社会来说，仅仅有法律还是不够的。 ——从这个意义上来讲，对于非营利组织而言，应该是志愿的力量在感召着我们，我们才会有更大的力量和动力，去追寻明天的梦想！ 相关链接： □ 志愿者之死 2002年12月1日，年仅21岁的志愿者冯勇在参加“绿色江河”活动时不幸遇难，成为我国民间环保组织第一个遇难的志愿者。 2002年10月，冯勇决定参加绿色江河组织的志愿者活动，去可可西里做环保工作。当时冯勇才满21岁，刚从新疆退伍归来。2002年11月30日中午，冯勇和志愿者李亮等6人乘坐索南达杰保护站的吉普车前往保护区外围的野鸭湖——当地野生动物的重要饮水区捡拾白色垃圾。13时40分，吉普车抛锚，冯勇和谭 波徒步回保护站找车。回到保护站后，冯勇再次同南化集团管线工地司机李明利开车前往坏车处拖车。当晚，两人没有返回。第二天，搜救人员找到他们时，两人已经死亡。 至此，“志愿者之死”成了一个引发广泛争论的焦点，强烈地吸引着社会各界。志愿者的人身安全及相关权益问题开始越来越引起人们的关注。 （作者：梁枫，北京市上德律师事务所执业律师、合伙人、北京市律师协会环境与动物保护法律事务专业委员会秘书长、民间环保维权组织“法治环保在线”首席顾问。电子信箱： franckliang@163.com） | 
发表于 2007-12-8 21:34
